La protección de los Consumidores y Usuarios.

Por Raquel Lucía García Morán

(parte ii: contratos, contrataciones y cláusulas)

            La semana pasada hemos estado hablando de la LGDCU, que son las siglas de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley en la que además de incluir apartados en relación con las cláusulas de defensa de los consumidores y usuarios, se complementa con la LCGC, Ley sobre Condiciones Generales de Contratación. Esta semana vamos a hacer un somero análisis de las dos leyes en este sentido, sobre todo centrándonos en la parte de la contratación, los contratos y sobre todo las cláusulas abusivas.

            Antes hemos comentado la LCGC, que es aplicable a las cláusulas que merezcan la consideración legal de condiciones generales de la contratación, siendo condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (por ejemplo, un contrato con una compañía telefónica), cumpliendo los siguientes requisitos:

-          que sean cláusulas redactadas por un profesional con la finalidad de ser incorporadas a los contratos que celebren con sus clientes.

-          Que serán cláusulas predispuestas.

-          Impuestas

-          Generales.

           

            Las condiciones generales son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a los contratos que vayan a celebrarse entre un profesional y cualquier persona física o jurídica. La LCGC excluye de esta forma de contratación una serie de contratos: los contratos administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución de sociedades, los contratos que regulan las relaciones familiares y los contratos sucesorios.

            La incorporación de las condiciones generales a los contratos es objeto de regulación general y dos específicas, una para aquellos contratos que no puedan formalizarse por escrito en los que el predisponerte (en este sentido podría decirse que es el empresario) entrega al adherente (el que se adhiere al contrato, el consumidor) un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, y de otra parte para los contratos telefónicos o electrónicos.

Respecto de la normativa general:

-          Requisitos de incorporación:

·         Redacción (transparencia, claridad, concreción y sencillez)

·         Aceptación y firma, con una copia para cada una de las partes.

-          Constancia documental de la incorporación, e incluso una formalización notarial solicitada por el adherente.

Respecto a los regímenes específicos:

-          Contratos que no deben formalizarse por escrito con entrega de resguardo justificativo:

·         El contrato no debe formalizarse por escrito, lo que está pensado en los contratos verbales, pero esos contratos, el predisponerte ha de entregar al adherente un documento justificativo de la contraprestación recibida (billetes, entradas, facturas, recibos…).

·         Requisitos de la incorporación:

1.      Que el predisponerte anuncie las condiciones generales de la contratación en un lugar visible dentro del lugar en que se celebra el contrato.

2.      Que el predisponerte inserte las condiciones generales de la contratación en la documentación del contrato que acompaña su celebración.

3.      Que, de cualquier forma garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer la existencia y contenido de las condiciones generales en el momento de la celebración del contrato.

-          Contratación telefónica o electrónica: En estos casos, es necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de la forma convencional, debiéndose enviar inmediatamente al consumidor la justificación escrita del contrato. En este sentido hay que tener en cuenta lo establecido a estos efectos en el RD 1906/1999, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales.

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS CON CONDICIONES GENERALES:

1. Contradicción entre condiciones generales y particulares: se establecen dos reglas de interpretación:

-          En principio deben prevalecer las condiciones particulares sobre las generales.

-          Salvo que las condiciones generales sean más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.

2. Condiciones generales oscuras: Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se deben resolver a favor del adherente. En los contratos con consumidores, esta norma de interpretación solo es aplicable cuando se ejerciten acciones individuales. La Regla In dubio contra proferentem: Art. 1288 del CC, según el cual, la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deben favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad.

CONTROL DE LAS CONDICIONES GENERALES

-          Acciones individuales de no incorporación o nulidad:

·         De no incorporación al contrato.

·         Nulidad de las condiciones generales.

Es una acción singular, dado que sólo se ejerce en un determinado contrato, para proteger a un adherente en particular, posterior a la incorporación de las condiciones generales en un determinado contrato, y versará sobre la incorporación como respecto del contenido del contrato, ejercitándose a instancia de parte o de oficio.

-          Acciones colectivas: Tipos de acciones:

·         Acción de cesación; puede utilizarse contra la utilización de condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto  en la LCGC o en otras leyes imperativas o prohibitivas. Acumulable a la acción de cesación, como accesoria.

·         Acción de retractación: contra quien recomiende o manifieste la voluntad de utilizar condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la LCGC o en otras leyes imperativas o prohibitivas.

·         Acción declarativa: Para obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción cuando esta proceda.

Contratos con consumidores y usuarios

            En este sentido hay que tener en cuenta una serie de datos generales:

-          Formación de los contratos con consumidores: Fase precontractual (información previa al contrato: de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de los bienes o servicios objeto del mismo; integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato, comprobando que dichas ofertas o promociones quedan incluidas en el contenido del contrato), fase contractual (celebración: que quede constancia acreditada de la voluntad de contratar del consumidor, a quien el empresario ha de entregarle la documentación acreditativa de la contratación realizada; contenido: no pueden contener cláusulas que obstaculicen el ejercicio de los derechos de los consumidores, ni pueden integrarse al contrato las lagunas de tales contratos en perjuicio de los mismos; y extinción del contrato, constando de forma inequívoca, que tiene una manifestación concreta en el ámbito de las telecomunicaciones, dado que los operadores deben habilitar un procedimiento que en todo caso deje constancia de la solicitud de baja del usuario).

-          Derecho de desistimiento de un contrato: es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión, y sin penalización de ninguna clase. El consumidor tiene derecho a desistir del contrato:

·               En los supuesto previstos legal o reglamentariamente:

1. Los contratos a distancia.
2. Los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil.
3. La contratación telefónica o electrónica en condiciones generales.
4. Los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.
5. Las ventas a plazos de bienes muebles.
6. Las ventas minoristas., incluidas las ventas minoristas a distancia.

·         Cuando así se reconozca en la oferta promoción y publicidad o en el propio contrato.

El plazo de ejercicio del derecho de desistimiento es diferente en función de si el empresario ha cumplido o no con el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento:

1. Si el empresario ha cumplido con su deber de información y documentación, el consumidor dispone de 7 días hábiles.
2. En caso contrario, de tres meses.

-          Contratos relativos a valores, instrumentos financieros y divisas: La exclusión del control de las cláusulas abusivas de los instrumentos financieros cotizados o referenciados a una cotización, índice bursátil o tipo de mercado se justifica en el hecho de que el profesional no controla dicha cotización, índice bursátil o tipo, y, por esta razón no puede modificarlo o alterarlo en perjuicio del consumidor.

CONTROL DE CLÁUSULAS NO NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE Y DE  CLAUSULAS ABUSIVAS:

            La cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y puede tener o no carácter de condición general (cuando esta incorporada a un contrato de adhesión en masa u no ha sido negociada individualmente).

-          Requisitos:

A.    Que no haya sido negociada individualmente, o que la practica no haya sido consentida expresamente por el consumidor o usuario.

B.     Que la estipulación o práctica cause, en contra de las exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que deriven del contrato.

-          Nulidad de las Cláusulas Abusivas

Las cláusulas abusivas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, en principio únicamente las cláusulas abusivas, subsistiendo el resto del contrato. Por excepción sólo cuando las cláusulas subsistentes, las que no tienen el carácter de abusivas, determinan una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada, podrá el Juez declarar la nulidad del contrato.

-          Catálogo de las cláusulas abusivas:

·         Vinculación del contrato a la voluntad del empresario. Serán abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto del contrato a la voluntad del empresario, como la prórroga automática del contrato, vinculación adicional al contrato o interpretación o modificación unilateral del contrato por parte del empresario por ejemplo.

·         Limitación de los derechos básicos del consumidor y usuario: son abusivas las cláusulas que limitan o privan al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas, como por ejemplo la limitación o exclusión de la facultad del consumidor o usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario o la imposición de la renuncia a la entrega de algún documento acreditativo de una operación.

·         Por falta de reciprocidad: aquellas cláusulas que determinan la falta de reciprocidad en el contrato, contrario a la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuarios, como la imposición de obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes y contraprestaciones aún cuando el empresario no haya cumplido los suyos, o que el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones aún no efectuadas cuando sea el mismo quien resuelva el contrato.

·         Sobre garantías: como por ejemplo, las cláusulas que impongan la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido, o las cláusulas que impongan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte contratante.

·         Que afectan al Perfeccionamiento y ejecución del contrato: En todo caso son cláusulas abusivas las siguientes:

1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
2. Las cláusulas que prevean la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no sean imputables.
3. Aquellas que prevean la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario.
4. Las cláusulas que prevean la imposición al consumidor y usuario de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargo, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresado con la debida claridad o separación.
5. Aquellas que prevean la negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.
6. Imposición  de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en la ley de crédito al consumo.
7. Las que prevean pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en el que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato

·         Competencia y derecho aplicable.

1. Sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo (se tratará en un bloque más adelante), salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o puesto específico.
2. Las cláusulas que prevean sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor o usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquel donde se encontrara el bien en el caso de que fuese un inmueble.
3. Aquellas que prevean la sumisión del contrato a un Derecho Extranjero con respecto al lugar donde el consumidor o usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.

MODALIDADES CONTRACTUALES Y GARANTÍAS

-          CONTRATACIÓN A DISTANCIA: Comprende los celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia organizada por el empresario. Una de las particularidades de los contratos de venta a distancia es el desfase existente entre la ejecución de las obligaciones contractuales de cada una de las partes, de modo que es posible que el consumidor y usuario tenga que pagar la mercancía antes de recibirla o, por el contrario que el proveedor deba entregar la mercancía sin haber recibido su precio, desfase que crea en las partes contratantes un riesgo específico de inejecución.

-          CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: Su regulación era dispersa y parcial hasta que se aprobó la Ley 34/2002 de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico. El contrato electrónico es aquel en que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos electrónicos de tratamiento de datos, conectados a una red de telecomunicaciones. Se someten a la legislación española cuando los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén establecidos en España y, en el caso de prestadores de servicios en otro Estado miembro de la Unión europea cuando los servicios radiquen en España y los servicios afecten a determinadas materias también. En este sentido no me voy a alargar mucho más dado que principalmente pese a que la contratación electrónica es donde más nos centramos al usarlo más en nuestro día a día,  es donde las compañías suelen centrarse es en la imposición al consumidor de las cláusulas abusivas que he mencionado anteriormente. En el caso de que haya alguna duda en este sentido, lo desarrollaré en otro artículo más adelante.

-          CONTRATACIÓN FUERA DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES: Su importancia radica en la protección de los consumidores que contratan fuera de establecimientos mercantiles, en el que el comerciante pueda favorecer la existencia de prácticas comerciales abusivas, como son el que la iniciativa de las negociaciones proceda normalmente el empresario, sin que esté preparada para las mismas el consumidor y usuario, o el que éste no se halle frecuentemente en condiciones de comprar la calidad y el precio de las ofertas. En este sentido se centrarán principalmente en el desarrollo de estas cláusulas abusivas que he comentado anteriormente.

-          GARANTIAS EN LA VENTA DE BIENES DE CONSUMO Y SERVICIOS POSTVENTA: Mediante la regulación de esta materia se incrementa en beneficio de consumidores y usuarios la protección del comprador respecto del sistema tradicional de saneamiento por vicios ocultos (cuando se compra por ejemplo un bien y éste tiene una serie de desperfectos que no se aprecian a simple vista, es obligación del vendedor de reparar el mismo), pero en este sentido se ha desarrollado la defensa no desde la perspectiva del saneamiento por vicios ocultos, sino que se pretende la indemnización en aquellos casos en los que se han producido daños y perjuicios según la legislación civil y mercantil. En este sentido esta defensa está destinada:

·         De un lado a establecer el marco legal de los derechos reconocidos a consumidores y usuarios para asegurar la conformidad de los bienes con el contrato de compraventa o suministro. Siendo derechos del consumidor y usuario:

1. La reparación del producto: Siendo de una forma gratuita, en un plazo razonable, y cuando se reciba el bien, suspende el plazo para el ejercicio de su defensa para que las características puedan ser examinadas.
2. Su sustitución; el consumidor no puede exigir la sustitución en el caso de productos no fungibles o bienes de segunda mano. Igualmente cuenta con las características de la reparación del producto.
3. La rebaja del precio o la resolución del contrato: para aquellos supuestos en los que el consumidor no puede solicitar la reparación del producto o la sustitución del mismo, o en los que la reparación o la sustitución no se hubiera llevado a cabo en el periodo razonable.

·         De otro lado a articular la garantía comercial que adicionalmente pueda ofrecer el vendedor en los contratos incluidos en el ámbito de la protección. No sólo podemos contar con la garantía legal, aquella establecida reglamentariamente para determinados productos o servicios, sino que además se puede ofertar una garantía adicional que se sumará a la garantía legal, que ha de ser prestada por el propio vendedor o por un tercero garante y se rige por lo que libremente pacten las partes. La acción para reclamar el cumplimiento de lo dispuesto en la garantía comercial adicional prescribe a los 6 meses desde la finalización del periodo de garantía.

            Espero haber sido de utilidad, y siento que en este sentido este artículo se haya convertido en algo tan teórico, pero en este sentido he intentado hacerlo de una forma bastante esquemática y general para que os pueda resultar provechoso.  Si tenéis alguna duda no dudéis en dejar abajo un comentario.