La protección
de los Consumidores y Usuarios.
Por Raquel
Lucía García Morán
(parte ii: contratos,
contrataciones y cláusulas)
La
semana pasada hemos estado hablando de la LGDCU, que son las siglas de la Ley
General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, Ley en la que además de
incluir apartados en relación con las cláusulas de defensa de los consumidores
y usuarios, se complementa con la LCGC, Ley sobre Condiciones Generales de
Contratación. Esta semana vamos a hacer un somero análisis de las dos leyes en
este sentido, sobre todo centrándonos en la parte de la contratación, los
contratos y sobre todo las cláusulas abusivas.
Antes
hemos comentado la LCGC, que es aplicable a las cláusulas que merezcan la
consideración legal de condiciones generales de la contratación, siendo
condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya
incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes (por ejemplo, un
contrato con una compañía telefónica), cumpliendo los siguientes requisitos:
-
que sean cláusulas redactadas por un profesional con la
finalidad de ser incorporadas a los contratos que celebren con sus clientes.
-
Que serán cláusulas predispuestas.
-
Impuestas
-
Generales.
Las
condiciones generales son redactadas con la finalidad de ser incorporadas a los
contratos que vayan a celebrarse entre un profesional y cualquier persona
física o jurídica. La LCGC excluye de esta forma de contratación una serie de
contratos: los contratos administrativos, los contratos de trabajo, los de constitución
de sociedades, los contratos que regulan las relaciones familiares y los
contratos sucesorios.
La
incorporación de las condiciones generales a los contratos es objeto de
regulación general y dos específicas, una para aquellos contratos que no puedan
formalizarse por escrito en los que el predisponerte (en este sentido podría
decirse que es el empresario) entrega al adherente (el que se adhiere al
contrato, el consumidor) un resguardo justificativo de la contraprestación
recibida, y de otra parte para los contratos telefónicos o electrónicos.
Respecto de la normativa general:
-
Requisitos de incorporación:
·
Redacción (transparencia, claridad, concreción y
sencillez)
·
Aceptación y firma, con una copia para cada una
de las partes.
-
Constancia documental de la incorporación, e incluso
una formalización notarial solicitada por el adherente.
Respecto a los regímenes
específicos:
-
Contratos que no deben formalizarse por escrito con
entrega de resguardo justificativo:
·
El contrato no debe formalizarse por escrito, lo
que está pensado en los contratos verbales, pero esos contratos, el
predisponerte ha de entregar al adherente un documento justificativo de la
contraprestación recibida (billetes, entradas, facturas, recibos…).
·
Requisitos de la incorporación:
1.
Que el predisponerte anuncie las condiciones generales
de la contratación en un lugar visible dentro del lugar en que se celebra el
contrato.
2.
Que el predisponerte inserte las condiciones generales
de la contratación en la documentación del contrato que acompaña su
celebración.
3.
Que, de cualquier forma garantice al adherente una
posibilidad efectiva de conocer la existencia y contenido de las condiciones
generales en el momento de la celebración del contrato.
-
Contratación telefónica o electrónica: En estos casos,
es necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan
la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad
de la forma convencional, debiéndose enviar inmediatamente al consumidor la
justificación escrita del contrato. En este sentido hay que tener en cuenta lo
establecido a estos efectos en el RD 1906/1999, por el que se regula la
contratación telefónica o electrónica con condiciones generales.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
CON CONDICIONES GENERALES:
- Contradicción entre condiciones generales y particulares: se establecen dos reglas de interpretación:
-
En principio deben prevalecer las condiciones particulares
sobre las generales.
-
Salvo que las condiciones generales sean más
beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares.
- Condiciones generales oscuras: Las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se deben resolver a favor del adherente. En los contratos con consumidores, esta norma de interpretación solo es aplicable cuando se ejerciten acciones individuales. La Regla In dubio contra proferentem: Art. 1288 del CC, según el cual, la interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deben favorecer a la parte que hubiera ocasionado la oscuridad.
CONTROL DE LAS CONDICIONES
GENERALES
-
Acciones individuales de no incorporación o nulidad:
·
De no incorporación al contrato.
·
Nulidad de las condiciones generales.
Es una acción
singular, dado que sólo se ejerce en un determinado contrato, para proteger a
un adherente en particular, posterior a la incorporación de las condiciones
generales en un determinado contrato, y versará sobre la incorporación como
respecto del contenido del contrato, ejercitándose a instancia de parte o de
oficio.
-
Acciones colectivas: Tipos de acciones:
·
Acción de
cesación; puede utilizarse contra la utilización de condiciones generales
que resulten contrarias a lo dispuesto
en la LCGC o en otras leyes imperativas o prohibitivas. Acumulable a la acción
de cesación, como accesoria.
·
Acción de
retractación: contra quien recomiende o manifieste la voluntad de utilizar
condiciones generales que resulten contrarias a lo dispuesto en la LCGC o en
otras leyes imperativas o prohibitivas.
·
Acción
declarativa: Para obtener una sentencia que reconozca una cláusula como condición
general de la contratación y ordene su inscripción cuando esta proceda.
Contratos con consumidores y usuarios
En
este sentido hay que tener en cuenta una serie de datos generales:
-
Formación de los contratos con consumidores: Fase precontractual (información previa
al contrato: de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias, la
información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales
del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas y de
los bienes o servicios objeto del mismo; integración de la oferta, promoción y
publicidad en el contrato, comprobando que dichas ofertas o promociones quedan
incluidas en el contenido del contrato), fase
contractual (celebración: que quede constancia acreditada de la voluntad de
contratar del consumidor, a quien el empresario ha de entregarle la
documentación acreditativa de la contratación realizada; contenido: no pueden
contener cláusulas que obstaculicen el ejercicio de los derechos de los consumidores,
ni pueden integrarse al contrato las lagunas de tales contratos en perjuicio de
los mismos; y extinción del contrato, constando de forma inequívoca, que tiene
una manifestación concreta en el ámbito de las telecomunicaciones, dado que los
operadores deben habilitar un procedimiento que en todo caso deje constancia de
la solicitud de baja del usuario).
-
Derecho de desistimiento de un contrato: es la facultad
del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado,
notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el
ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión, y sin
penalización de ninguna clase. El consumidor tiene derecho a desistir del
contrato:
·
En los supuesto previstos legal o reglamentariamente:
- Los contratos a distancia.
- Los contratos celebrados fuera de establecimiento mercantil.
- La contratación telefónica o electrónica en condiciones generales.
- Los contratos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico.
- Las ventas a plazos de bienes muebles.
- Las ventas minoristas., incluidas las ventas minoristas a distancia.
·
Cuando así se reconozca en la oferta promoción y
publicidad o en el propio contrato.
El plazo de
ejercicio del derecho de desistimiento es diferente en función de si el
empresario ha cumplido o no con el deber de información y documentación sobre
el derecho de desistimiento:
- Si el empresario ha cumplido con su deber de información y documentación, el consumidor dispone de 7 días hábiles.
- En caso contrario, de tres meses.
-
Contratos relativos a valores, instrumentos
financieros y divisas: La exclusión del control de las cláusulas abusivas
de los instrumentos financieros cotizados o referenciados a una cotización, índice
bursátil o tipo de mercado se justifica en el hecho de que el profesional no
controla dicha cotización, índice bursátil o tipo, y, por esta razón no puede
modificarlo o alterarlo en perjuicio del consumidor.
CONTROL DE CLÁUSULAS NO
NEGOCIADAS INDIVIDUALMENTE Y DE
CLAUSULAS ABUSIVAS:
La
cláusula abusiva es la que, en contra de las exigencias de la buena fe, causa
en detrimento del consumidor un desequilibrio importante e injustificado de las
obligaciones contractuales, y puede tener o no carácter de condición general
(cuando esta incorporada a un contrato de adhesión en masa u no ha sido
negociada individualmente).
-
Requisitos:
A.
Que no haya sido negociada individualmente, o que la
practica no haya sido consentida expresamente por el consumidor o usuario.
B.
Que la estipulación o práctica cause, en contra de las
exigencias de la buena fe y en perjuicio del consumidor y usuario, un
desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que
deriven del contrato.
-
Nulidad de las
Cláusulas Abusivas
Las cláusulas
abusivas son nulas de pleno derecho y se tienen por no puestas, en principio
únicamente las cláusulas abusivas, subsistiendo el resto del contrato. Por
excepción sólo cuando las cláusulas subsistentes, las que no tienen el carácter
de abusivas, determinan una situación no equitativa en la posición de las
partes que no pueda ser subsanada, podrá el Juez declarar la nulidad del
contrato.
-
Catálogo de las
cláusulas abusivas:
·
Vinculación del contrato a la voluntad del
empresario. Serán abusivas aquellas cláusulas que vinculen cualquier aspecto
del contrato a la voluntad del empresario, como la prórroga automática del
contrato, vinculación adicional al contrato o interpretación o modificación
unilateral del contrato por parte del empresario por ejemplo.
·
Limitación de los derechos básicos del
consumidor y usuario: son abusivas las cláusulas que limitan o privan al
consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o
imperativas, como por ejemplo la limitación o exclusión de la facultad del
consumidor o usuario de resolver el contrato por incumplimiento del empresario
o la imposición de la renuncia a la entrega de algún documento acreditativo de
una operación.
·
Por falta de reciprocidad: aquellas
cláusulas que determinan la falta de reciprocidad en el contrato, contrario a
la buena fe, en perjuicio del consumidor y usuarios, como la imposición de
obligaciones al consumidor y usuario para el cumplimiento de todos sus deberes
y contraprestaciones aún cuando el empresario no haya cumplido los suyos, o que
el empresario se quede con las cantidades abonadas en concepto de prestaciones
aún no efectuadas cuando sea el mismo quien resuelva el contrato.
·
Sobre garantías: como por ejemplo, las
cláusulas que impongan la imposición de garantías desproporcionadas al riesgo
asumido, o las cláusulas que impongan la carga de la prueba en perjuicio del
consumidor y usuario en los casos en que debería corresponder a la otra parte
contratante.
·
Que afectan al Perfeccionamiento y ejecución
del contrato: En todo caso son cláusulas abusivas las siguientes:
- Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.
- Las cláusulas que prevean la transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no sean imputables.
- Aquellas que prevean la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley correspondan al empresario.
- Las cláusulas que prevean la imposición al consumidor y usuario de bienes o servicios complementarios o accesorios no solicitados, y los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargo, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptadas o rechazadas en cada caso expresado con la debida claridad o separación.
- Aquellas que prevean la negativa expresa al cumplimiento de las obligaciones o prestaciones propias del empresario con reenvío automático a procedimientos administrativos o judiciales de reclamación.
- Imposición de condiciones de crédito que para los descubiertos en cuenta corriente superen los límites que se contienen en la ley de crédito al consumo.
- Las que prevean pactos de renuncia o transacción respecto al derecho del consumidor y usuario a la elección de fedatario competente según la ley para autorizar el documento público en el que inicial o ulteriormente haya de formalizarse el contrato
·
Competencia y derecho aplicable.
- Sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo (se tratará en un bloque más adelante), salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o puesto específico.
- Las cláusulas que prevean sumisión expresa a Juez o Tribunal distinto del que corresponda al domicilio del consumidor o usuario, al lugar del cumplimiento de la obligación o aquel donde se encontrara el bien en el caso de que fuese un inmueble.
- Aquellas que prevean la sumisión del contrato a un Derecho Extranjero con respecto al lugar donde el consumidor o usuario emita su declaración negocial o donde el empresario desarrolle la actividad dirigida a la promoción de contratos de igual o similar naturaleza.
MODALIDADES CONTRACTUALES Y
GARANTÍAS
-
CONTRATACIÓN A DISTANCIA: Comprende los
celebrados con los consumidores y usuarios en el marco de una actividad
empresarial, sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre
que la oferta y aceptación se realicen de forma exclusiva a través de una
técnica cualquiera de comunicación a distancia organizada por el empresario.
Una de las particularidades de los contratos de venta a distancia es el desfase
existente entre la ejecución de las obligaciones contractuales de cada una de
las partes, de modo que es posible que el consumidor y usuario tenga que pagar
la mercancía antes de recibirla o, por el contrario que el proveedor deba
entregar la mercancía sin haber recibido su precio, desfase que crea en las
partes contratantes un riesgo específico de inejecución.
-
CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA: Su regulación era
dispersa y parcial hasta que se aprobó la Ley 34/2002 de servicios de la
sociedad de la información y de comercio electrónico. El contrato electrónico
es aquel en que la oferta y la aceptación se transmiten por medio de equipos
electrónicos de tratamiento y almacenamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones. Aquel en el que la oferta y la aceptación se transmiten por
medio de equipos electrónicos de tratamiento de datos, conectados a una red de
telecomunicaciones. Se someten a la legislación española cuando los prestadores
de servicios de la sociedad de la información estén establecidos en España y,
en el caso de prestadores de servicios en otro Estado miembro de la Unión
europea cuando los servicios radiquen en España y los servicios afecten a
determinadas materias también. En este sentido no me voy a alargar mucho más
dado que principalmente pese a que la contratación electrónica es donde más nos
centramos al usarlo más en nuestro día a día, es donde las compañías suelen centrarse es en
la imposición al consumidor de las cláusulas abusivas que he mencionado
anteriormente. En el caso de que haya alguna duda en este sentido, lo desarrollaré
en otro artículo más adelante.
-
CONTRATACIÓN FUERA DE ESTABLECIMIENTOS MERCANTILES:
Su importancia radica en la protección de los consumidores que contratan fuera
de establecimientos mercantiles, en el que el comerciante pueda favorecer la
existencia de prácticas comerciales abusivas, como son el que la iniciativa de
las negociaciones proceda normalmente el empresario, sin que esté preparada
para las mismas el consumidor y usuario, o el que éste no se halle
frecuentemente en condiciones de comprar la calidad y el precio de las ofertas.
En este sentido se centrarán principalmente en el desarrollo de estas cláusulas
abusivas que he comentado anteriormente.
-
GARANTIAS EN LA VENTA DE BIENES DE CONSUMO Y
SERVICIOS POSTVENTA: Mediante la regulación de esta materia se incrementa
en beneficio de consumidores y usuarios la protección del comprador respecto
del sistema tradicional de saneamiento por vicios ocultos (cuando se compra por
ejemplo un bien y éste tiene una serie de desperfectos que no se aprecian a simple
vista, es obligación del vendedor de reparar el mismo), pero en este sentido se
ha desarrollado la defensa no desde la perspectiva del saneamiento por vicios
ocultos, sino que se pretende la indemnización en aquellos casos en los que se
han producido daños y perjuicios según la legislación civil y mercantil. En
este sentido esta defensa está destinada:
·
De un lado a establecer el marco legal de los
derechos reconocidos a consumidores y usuarios para asegurar la conformidad de
los bienes con el contrato de compraventa o suministro. Siendo derechos del
consumidor y usuario:
- La reparación del producto: Siendo de una forma gratuita, en un plazo razonable, y cuando se reciba el bien, suspende el plazo para el ejercicio de su defensa para que las características puedan ser examinadas.
- Su sustitución; el consumidor no puede exigir la sustitución en el caso de productos no fungibles o bienes de segunda mano. Igualmente cuenta con las características de la reparación del producto.
- La rebaja del precio o la resolución del contrato: para aquellos supuestos en los que el consumidor no puede solicitar la reparación del producto o la sustitución del mismo, o en los que la reparación o la sustitución no se hubiera llevado a cabo en el periodo razonable.
·
De otro lado a articular la garantía comercial
que adicionalmente pueda ofrecer el vendedor en los contratos incluidos en el
ámbito de la protección. No sólo podemos contar con la garantía legal, aquella
establecida reglamentariamente para determinados productos o servicios, sino
que además se puede ofertar una garantía adicional que se sumará a la garantía
legal, que ha de ser prestada por el propio vendedor o por un tercero garante y
se rige por lo que libremente pacten las partes. La acción para reclamar el
cumplimiento de lo dispuesto en la garantía comercial adicional prescribe a los
6 meses desde la finalización del periodo de garantía.
Espero
haber sido de utilidad, y siento que en este sentido este artículo se haya
convertido en algo tan teórico, pero en este sentido he intentado hacerlo de
una forma bastante esquemática y general para que os pueda resultar
provechoso. Si tenéis alguna duda no
dudéis en dejar abajo un comentario.